Il tentativo di formularsi un’opinione scevra da condizionamenti “ideologici” anche in materia di referendum costituzionali costituisce indubbiamente impresa non da poco.

Tale impegno, per amor di paradosso, è persino maggiore per chi ha una qualche maggior forma di familiarità con le grammatiche e le sintassi del ragionamento giuridico, ragionamento che per ambire ad esser soddisfacente non può poi nemmeno limitarsi alla nuda e scarna struttura della norma, del precetto, dell’articolo o del comma di legge.

E, sempre questo impegno, pare diventare una vera e propria fatica di Sisifo per coloro i quali hanno, o si arrogano, la pretesa di dettar a stampa opinioni ferme e salde, persino definitive, che però si son formate su di un qualche modesto manabile Bignami. A questi andrebbe ricordato l’insegnamento nietzschiano per cui “la convinzione è un nemico della verità più pericoloso della menzogna”.

Come spesso accade, infatti, chi si avvicina a conoscere un qualsiasi tema senza preconcetti, e senza pregiudizi, è posto in una condizione più favorevole alla comprensione e quindi ad una scelta realmente e sinceramente consapevole.

Difficile trovare caso maggiormente calzante a questa premessa rispetto al dibattito che si sta consumando sul prossimo Referendum confermativo sulla legge che modifica la Costituzione del 1948 nella parte in cui verrebbe introdotta la c.d. separazione delle carriere tra magistrati giudicanti (i Giudici) e magistrati inquirenti (i Pubblici Ministeri).

In questo dibattito, che sta assumendo contorni per molti aspetti surreali tanto da aver sdoganato anche nel dibattito tecnico una nuova versione riveduta e corretta della neolingua orwelliana, ove i concetti vengono rigirati al contrario come un calzino, deve esser da subito stigmatizzato l’atteggiamento della quasi totalità dei sostenitori del No.

Questi paiono aver frequentata la scuola di retorica di Gorgia che, nella Atene di Pericle, insegnava l’arte di conquistare il favore dell’agorà non con l’esporre alla ragione la verità, bensì con il persuadere l’animo posto che “la persuasione, congiunta con la parola, riesce anche a dare all’anima l’impronta che vuole”. Detto altrimenti: con la parola è possibile “modificare la realtà; far esistere e far cessare di esistere; plasmare e modificare la struttura e l’essenza del reale” (1).

E così si sono alzati gli allarmi più varii e più fantasiosi: dalla volontà di ridurre le tutele costituzionali riconosciute ai Pubblici Ministeri, e tramite questo, poi, passare ad una qualche forma di soggezione di questi all’esecutivo, alla pretesa irragionevolezza dei meccanismi di nomina dei componenti del CSM – che all’esito della riforma proposta dovrebbero divenire due: uno per i Giudici ed uno per i Pubblici Ministeri – con riferimento ovviamente al meccanismo del sorteggio dei suoi componenti, sino ai dubbi circa un caposaldo della retorica del No, ovvero il ruolo che dovrebbe giocare l’obbligatorietà dell’azione penale, quale pretesa architrave della struttura del sistema giudiziario voluto autonomo rispetto alle componenti politiche (potere legislativo ed esecutivo) (2).

A queste, che sono le principali obiezioni dei sostenitori del No, sono dedicate queste note sparse, che non hanno alcuna pretesa di esaustività e che cercano di condividere una serie di riflessioni che non possono esser ridotte in modo semplicistico.

Il punto di partenza non può che esser rappresentato dal modello di processo che si vuol realizzare.
Su di un piano fortemente descrittivo, infatti, è utile il ricorso alle due categorie di modelli idealtipici: quello inquisitorio e quello accusatorio.

A questi due modelli corrisponde una alternativa, e per molti versi: opposta, concezione del rapporto tra individuo e potere pubblico. Per comprendere la linea di faglia che separa queste due diverse concezioni del processo e della sua teoria della conoscenza, perché ogni processo è strumento epistemico, andrebbero ricordati ed indagati i rapporti tra diritto e Chiesa (3), che portano con sé le diverse concezioni dell’istituzione, dell’ordine, del rituale (4) e, appunto della conoscenza e dei suoi strumenti.

Detto altrimenti: a ciascuno dei due modelli corrisponde un set valoriale diverso e per molti versi alternativo. Autocratico e invadente e segreto, figlio di una certa tradizione di sospetto, quello inquisitorio, democratico e trasparente, trasposizione di una cultura del rispetto delle regole e quindi dell’individuo quello accusatorio.

Ciascuno di questi due modelli, quello inquisitorio e quello accusatorio, è poi presente, nei vari sistemi giuridici, con formulazioni intermedie e/o temperate. Si pensi, ad esempio, alla circostanza che anche nei sistemi accusatori più maturi, ovvero nel modello adversarial tipico delle esperienze di common law (5) esiste una sorta di recupero “inquisitorio” tramite il ricorso ai procedimenti alternativi, tanto che la percentuale di processi accusatori cioè dibattimentali è limitata ad una scarna percentuale.

Tornando ai due modelli idealtipici è doveroso tenere a mente che ciascuno di essi, tanto il modello inquisitorio quanto quello accusatorio, sono funzionali alla ricerca di una qualche forma di verità, ovvero la verità processuale.

Ma ciascuno di essi differisce sul contenuto di questa verità: mentre il modello inquisitorio ritiene che alla verità si possa giungere per approssimazioni successive, tanto che non a caso a questo processo progressivo associa anche maggiori gradi di impugnazione, il modello accusatorio si “accontenta” di una verità che viene definita “stipulativo convenzionale”, fortemente determinata dai limiti di ammissibilità delle prove e, per restare al parallelo col modello inquisitorio, fa proprio un diverso regime di impugnazioni delle decisioni.

Perché questa premessa? Perché nel confronto sulle antitetiche ragioni dei Sì e del No al referendum è entrato in campo da ultimo, ma con crescenza insistenza (il 1° febbraio su La Stampa di Torino, il 2 febbraio sul Corriere della Sera), Luciano Violante.

E vi è entrato da par suo.

Consapevole della debolezza delle ragioni del No, Violante prende altra strada: sostiene, in breve, che in realtà il processo penale italiano sarebbe prevalentemente un modello processuale ancora inquisitorio. E per suffragare questo suo argomento porta degli esempi: il fatto che al Giudice sia consentito di indicare delle prove, il fatto che nei modelli accusatori più coerenti, come quello nordamericano, le parti del processo (accusa e difesa) possano concordare anche il titolo di reato per poter raggiungere una intesa sulla pena (il c.d. plea bargaining), e ovviamente l’ubiqua formula sacramentale della obbligatorietà dell’azione penale.

In realtà quanto sostenuto da Violante dimostra un’altra cosa. Dimostra chiaramente che al momento del passaggio dal sistema inquisitorio del Codice Rocco a sistema accusatorio voluto da Giuliano Vassalli, ministro della giustizia socialista, sono rimasti dei residui del sistema inquisitorio che, infatti, sono poco coerenti con l’impianto complessivo del processo penale che si è voluto riformare nel 1988.

A questi residui si potrebbero aggiungere anche la non scelta sulle facoltà riservate all’imputato: in un modello accusatorio l’imputato può avvalersi della c.d. facoltà di non rispondere, ma se decidesse di rendere dichiarazioni dovrebbe esser trattato come un testimone, ovvero con obbligo di dire la verità. Nel modello inquisitorio, invece e coerentemente, l’imputato se parla può anche mentire (ed è di fatto un’altra non scelta del legislatore del 1988). Ed ancora, lo stesso sistema delle impugnazioni, con due impugnazioni di merito ed una di legittimità in cassazione, sono ancora figlie di quella ricerca della verità per approssimazioni successive che non è un requisito del processo accusatorio.

Residui che dimostrano non quanto vorrebbe Violante, cioè che il nostro processo penale sarebbe ancora un modello inquisitorio, ma piuttosto che si tratta di superare quelle antiche incrostazioni, figlie senz’altro anche di un atteggiamento culturale che, per chi conosca seriamente il diritto, non sono modificabili solo e semplicemente con un tratto di penna, come il mito del positivismo giuridico presumerebbe fosse possibile.

È vero sulla carta al Giudice penale sarebbe consentito indicare elementi di prova non offerti dalla accusa e dalla difesa. Ma si tratta di potere esercitato con il contagocce e, francamente, si tratterebbe di una facoltà non necessaria in un sistema accusatorio.

L’argomento sulla possibilità di accusa e difesa di concordare il titolo del reato oggetto di contestazioni per giungere ad un accordo (patteggiamento) non ha il significato che attribuisce Violante ma è figlio di un dato storico contingente. Nell’originario sistema inglese – poi impiantato negli Stati Unti d’America – il potere di punire per possibili reati era un attributo riconosciuto ai vassalli dal Re.

I vassalli, quindi, all’interno del proprio feudo esercitavano anche il potere delegato di punire quelle condotte (diverse dalle minacce alla Corona) che potevano compromettere la pace all’interno dei loro possedimenti. Va da sé che se, questo potere era un potere latamente privatistico, ben potesse il vassallo, e chi amministrava quella forma di giustizia, decidere di punire in modo diverso ovvero anche di non punire.

Se nei sistemi europeo continentali, che sono storicamente diversi per formazione rispetto al modello anglo americano, i reati sono posti a presidio di un interesse pubblico e quindi hanno una origine diversa, non può comportare che sia ad essi incompatibile un modello processuale accusatorio. Tanto che tranne la Francia in Europa tutti i sistemi processuali penali sono sistemi accusatori.

Quanto poi alla obbligatorietà della azione penale si deve esser chiari ed onesti: questo principio di rango costituzionale, che non viene minimamente lambito dalla riforma costituzionale che lo mantiene, è nella prassi più un feticcio che non un effettivo elemento che caratterizza il processo penale.

Su questo punto la riforma costituzionale c’entra poco o punto. Anzi: niente.

Importerebbe, invece, il complessivo atteggiamento dei responsabili della politica della giustizia penale: più si sceglie la sanzione penale per condotte ritenute riprovevoli, più si rende vago il confine tra condotta lecita, o condotta sanzionata in via amministrativa o civile, e condotta penalmente rilevante; più si introducono reati o aggravanti nuove per demagogicamente dar in pasto nuovi decreti al pubblico affamato di giustizia (che poi giustizia non sarebbe), come l’eterna gestazione ed i plurimi parti di decreti sicurezza, più ci si allontana dall’effettività della obbligatorietà della azione penale.

Persino l’ordinamento processuale francese, che è un modello inquisitorio, ha una gradazione dei reati da perseguire la cui indicazione è rimessa al potere legislativo (ma sulle forme i modelli sarebbero i più vari), forte della consapevolezza che un criterio di pura e formale obbligatorietà è del tutto illusorio se non si ridefiniscono l’ambito e la portata del diritto penale sostanziale. Nulla però che si possa imputare al referendum: per intervenire sulla portata del diritto penale esiste solo il voto, ammesso e non concesso che vi siano forze politiche liberali che assecondino i principi del diritto penale minimo – del che personalmente e tristemente si dubita molto.

Nella sostanza Violante, che non a caso ha esercitato come magistrato ai tempi del previgente codice inquisitorio Rocco, sovrappone piani per confondere le idee. Che lo faccia elegantemente non toglie che lo faccia in modo meramente suggestivo e retorico: i fatti e la storia lo smentiscono chiaramente.

Tra le righe del ragionamento, poi, emerge sempre in filigrana un altro refrain della campagna del No.

La c.d. separazione delle carriere (definizione che a me convince poco come tale) minerebbe un altro requisito implicito del nostro sistema giudiziario, quello per il quale pubblici ministeri e giudici condividerebbero anche in ragione della unitarietà della loro organizzazione, la medesima cultura giuridica, o meglio, quella che viene chiamata la cultura della giurisdizione.

Quanto a questa “cultura della giurisdizione”, che verrebbe minata privando il Pubblico Ministero della benefica osmosi coi colleghi Giudici che consentirebbe ai primi di meglio adempiere - anche nell’interesse dell’imputato – al proprio ministero e quindi ricercando, al contempo, sia le prove contro l’indagato che quella a suo favore, deve esser chiarita una cosa.

Ora, se la cultura della giurisdizione non vuol esser una formula tanto imperativa quanto fuorviante, essa andrebbe ridotta, o meglio: elevata, al rango che effettivamente le conviene. La cultura della giurisdizione altro non è, infatti, che quella altissima forma di pensiero che si chiama di norma “onestà intellettuale”. E si tratterebbe di un attributo elevatissimo, anzi per dirla con Gaetano Salvemini, la più alta forma di onestà, perché la prima dalla quale le altre in un certo qual modo deriverebbero.
Infatti il Pubblico Ministero, così come specularmente l’Avvocato, dovrebbe operare sempre un filtro sugli elementi a carico dell’indagato, filtro costituito dalla capacità di quegli elementi di poter sostenere efficacemente una accusa in un dibattimento, o quantomeno in contraddittorio con la difesa dell’indagato. Allo stesso modo – si è detto ma giova ribadirlo – ogni Avvocato intellettualmente onesto dovrebbe saper apprezzare su quali elementi sia possibile fondare una valida difesa ed evitare difese che rischiano di esser temerarie e contrarie agli interessi del proprio assistito.

L’onestà intellettuale è, quindi, elemento pre-giuridico in quanto si tratta di un attributo che quel particolare interprete della realtà che è il giurista pratico dovrebbe possedere a prescindere dal ruolo processuale ad esso assegnato.

Si è detto in apertura dei danni che la scarsa conoscenza rischia di provocare alla fondatezza degli argomenti razionali. Per onestà intellettuale andrebbe detto che pure l’eccesso di zelo non giova moltissimo.

Tanto che si rischia di farsi prender la mano e sostenere che dopo la separazione delle carriere – e su questa definizione tornerò tra poco – sarà il caso di intervenire sulla architettura giudiziaria (o meglio: degli uffici) e sulla formazione di giudici e procuratori che dovrà esser distinta e differenziata sin dall’arruolamento.

Sul tema degli uffici della procura – oggi presenti presso i Tribunali – nessuna obiezione: un domani si potrà opportunamente separarli e trovare le sedi loro più acconce.

Merita di esser ricordato – a conferma del fatto che la Costituzione originaria, a differenza di quel che dice il Ministro Nordio, non aveva in mente il modello inquisitorio per stabilire la struttura dell’ordinamento giudiziario: basterebbe pensare all’art. 107, quarto comma della Costituzione, che rimandava alla legge ordinaria le garanzie di autonomia dei pubblici ministeri – che alla fine della Seconda Guerra Mondiale la separazione delle carriere e la separazione degli uffici delle procure era questione ampiamente condivisa tra i partiti politici emersi dalla resistenza.

L’avvocato Mario Boneschi, che era membro del CLNAI (Comitato di Liberazione Nazionale per l’Alta Italia) per il Partito d’Azione e che sarà poi membro della Consulta (Assemblea consultiva dei Governi espressione del CLN prima della convocazione della Costituente), ebbe un incontro con una rappresentanza di magistrati per esaminare alcuni dei più gravi problemi della giustizia tra le macerie della guerra. La separazione delle carriere tra Giudici e Pubblici Ministeri era quasi unanimemente sostenuta nell’ambito dell’antifascismo e del CLN. Nella ricostruzione dell’apparato giudiziario, la destinazione di uffici autonomi per le Procure non fu possibile solo per un banale e drammatico fatto: già buona parte delle strutture destinate alla amministrazione della giustizia era compromessa dai danni della guerra che sarebbe stato troppo difficile in quel momento pensare anche a questo. Tutto qui.

Quanto alla formazione, mi sia permesso dire una cosa. Che vi possano esser percorsi di qualificazione, successivi all’accesso in magistratura, distinti per i Giudici e per i Pubblici Ministeri è assai ragionevole. Fanno attività completamente diversa. Ma che l’accesso debba esser separato se per accesso si deve intendere la prova della conoscenza del diritto che saranno chiamati ad interpretare ed applicare, mi pare frutto dell’eccesso di zelo. Un esempio chiarirà più di molte parole.

Nel modello giuridico inglese, la formazione del giurista pratico è sempre stata comune. In quegli ordinamenti, i vertici della pratica, ovvero i barrister, sono stati per secoli i soggetti che diventavano per prestigio giudici, e sono poi gli stessi soggetti che vengono chiamati ad esercitare le funzioni di prosecutor (procuratore). Il fatto che abbiano goduto di una formazione comune alle origini (e tra l’altro: per molti secoli formazione non accademica), è stato un elemento di forza. E se vogliamo, sarebbe la miglior risposta alla lamentata lesione della cultura della giurisdizione. Ma anche questo è tema non dell’oggi, ma del successivo immediato futuro.

Cosa propone, quindi, la legge costituzionale sulla c.d. separazione delle carriere?

Attua, in modo ancor più saldo, quel riconoscimento della autonomia del Pubblico Ministero prevista prima dall’articolo 107, quarto comma della Costituzione e là rimessa alla legge ordinaria sull’ordinamento giudiziario. In questo modo la scelta verso il modello accusatorio previsto dal Codice di procedura Vassalli si rafforza in modo significativo.

Si oppone, però, che per far questo si divide il Consiglio Superiore della Magistratura, organo di autogoverno della magistratura unitariamente intesa (fino alla legge di riforma).
Le garanzie costituzionali non si misurano a peso: se divido a metà un organo, le due unità non hanno peso e garanzie dimezzate. Questa idea è balzana.

Ciò che rileva è che sia ribadito, con il nuovo articolo 104 della Costituzione, il principio della piena autonomia del Pubblico Ministero. Quindi come potrebbe una legge ordinaria scalfire tale principio di rango costituzionale senza cadere sotto la mannaia della dichiarazione di incostituzionalità non è dato sapere dai sostenitori del No.

Lo sdoppiamento in due del CSM risponde, poi, ad una questione attinente alla definizione dell’ordinamento giudiziario. Per me, infatti (potrò sbagliare), si tratta di una riforma che interviene soprattutto sull’ordinamento giudiziario. Sulle carriere, da un certo punto di vista, già era intervenuto il legislatore ordinario con la c.d. Riforma Cartabia.

Ciascun CSM, quindi, avrà le competenze proprie rispetto alle due diverse categorie di magistrati: Giudici e Pubblici Ministeri. Tra l’altro, si eleva a livello costituzionale quella tutela della autonomia dei Pubblici Ministeri che il testo dell’art. 107, quarto comma del testo originario demandava alla legge ordinaria: è un rafforzamento della autonomia, non una dimidiazione.

Il vero tema è la modalità di individuazione dei componenti dei due CSM, posto che il rapporto tra membri tratti tra i magistrati e membri tratti, per scelta politica, tra avvocati e professori universitari in materie giuridiche non viene affatto modificata (e questo attiene ovviamente alla garanzia di autonomia organizzativa delle due magistrature, come lo è stato sinora nel modello monolitico).

Con la riforma viene introdotto il metodo del sorteggio. E questo è il punto nodale che arma, direttamente o indirettamente, buona parte dei sostenitori del No.

Si tratta, evidentemente, di un metodo che impedisce, come avvenuto sino ad oggi, una rappresentanza che nella componente dei magistrati ha sempre favorito una identificazione su base latamente ideologica delle componenti della magistratura organizzata.

Personalmente, non ho mai ritenuto che un magistrato sia un eunuco politico o che subisca un processo di sterilizzazione una volta indossata la toga. E del pari, non avendo alcun grado di giacobinismo e di ottuso positivismo nel mio bagaglio, non ho mai pensato che i magistrati non debbano interpretare la legge e in un certo qual modo dichiarare il diritto (6). Quello che invece diviene dubbia è la preventiva organizzazione e la successiva trasformazione di uno strumento di organizzazione autonoma interna, funzionale alla tutela dell’ordine giudiziario ed alla sua indipendenza, in una sorta di potenziale organo politico.

Si potrà e si dovrà discutere delle modalità di individuazione dei soggetti potenzialmente selezionabili (requisiti di anzianità, di professionalità, di corretta deontologica etc.), ma si tratta anche in questo caso di un passaggio successivo.

Ciò che rileva è che, se stiamo parlando di un organo tecnico e non politico, non vi è alcuna ragione per una individuazione su base elettorale se questa diviene occasione per una scelta latamente politica o di orientamento preventivo.

Ho già detto: ogni interprete aggiunge del proprio al testo della legge. I Codici, diceva un grandissimo giurista, Piero Calamandrei, lasciati soli cadono a terra. Vanno riempiti e questo è parte integrante del lavoro di ogni giurista, soprattutto pratico. Ciò che non va riempito di contenuti estranei è il profilo istituzionale.

Viene, infine, introdotta l’Alta Corte, organo funzionalmente destinato a decidere sui provvedimenti disciplinari dei magistrati. Anche qui sicuramente potranno imporsi dei correttivi con legge ordinaria, come ad esempio chiarire che deve esser assicurato un secondo grado di legittimità alle decisioni assunte dell’Alta Corte, ma ciò non scalfisce la necessità di un sistema di controllo della correttezza dell’operato della magistratura da parte di un soggetto diverso rispetto ai componenti dell’organo di autogoverno, come avvenuto sino ad oggi con livelli subottimali. Questo avviene, ed è stato corretto ove non avveniva, anche per le altre professioni. Si pensi alla riforma di quasi tre lustri fa del sistema disciplinare della avvocatura.

Tutti questi mi paiono buoni motivi per votare Sì al referendum. Anche per affermare e ribadire una scelta di valori sottesi al processo che sia coerente con un diritto penale garantista e liberale. Che non siano sufficienti le garanzie del processo è un fatto evidente a chi dedichi tempo seriamente al tema della giustizia. E che siano necessarie riforme sostanziali di segno opposto di quelle tristemente invalse è altro fatto innegabile per i sostenitori del medesimo indirizzo liberale e garantista.

Le battaglie per il garantismo sono sacrosante. Per combatterle decentemente non si deve perdere, però, la coerenza. Senza di questa, quelle battaglie sono solo strumentali.

(1) J. Hillman, Ananke e Atena (1974), in La vana fuga dagli Dei, Adelphi, Milano, 1991, 127.

(2) Va detto che tale autonomia sarebbe stata più marcata se in seno alla costituente fosse prevalso l’indirizzo dei liberali e degli azionisti, favorevoli ad un CSM composto da soli “togati” e quindi senza una nomina partitica di una sua parte, scelta che alla fine prevalse e che fu voluta, non a caso, da democristiani e comunisti.

(3) R. Jacob, La Grâce des juges, L’instituion judiciaire et le sacré en Occident, Presses univeritaires de France, Parigi, 2014.

(4) A. Garapon, Processo penale e forme di verità, Mimesis, 2024, 70 e passim.

(5) In particolare di quella nordamericana: R.A. Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law, Harvard University Press, 2001.

(6) Su tutti le riflessioni di R. Dawson, The Oracles of the Law, 1968, Ann Arbor e di R.C. van Caenegem, Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge, 1987.